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（三）本案启示与重点问题解析

1、使用在后的自主研发者对其技术秘密来源承担何种程度的举证责任

经过比对，权利人的技术信息与被诉侵权技术信息如不相同或实质相同，则不存在侵权问题；如果相同或实质相同，才有必要进一步分析其接触可能性和来源问题。因此，无论是否存在接触可能性，提供其技术信息进行比对是被诉侵权人的基础举证义务，并不因其不可能接触而免除此项基本举证义务。

针对相同或相似的技术信息，使用在后的一方能举证证实其自主研发过程或说明技术合法来源时，不构成侵害商业秘密的行为；使用在后的一方不能举证证实其自主研发过程或说明技术来源时，人民法院应当结合在后一方接触在先一方技术信息的可能性，综合评价后判断在后一方是否侵害了在先一方的技术秘密，如果在后一方充分举证证实其不可能接触在先一方技术秘密时，人民法院不宜直接认定在后一方侵犯在先一方的技术秘密，但是也不能就此完全排除其侵害在先一方技术秘密的可能性：一方面，使用在后一方极难穷尽其接触可能性的全部范围，进而举证证实所有可能性均不存在；另一方面，使用在后一方虽不可能直接接触在先一方的商业秘密，但其可能间接接触，比如通过他人获取在先一方的商业秘密。笔者认为，当使用在后一方主体无法证实其自主研发过程又不能说明其技术信息来源时，相关裁判者应首先构建使用在后一方当事人可能侵害在先一方技术信息的初步判断，然后进一步考察双方的举证情况，最终作出判断。当在案证据已经显示使用在后一方当事人通过与第三方合作可能接触在先一方技术秘密时，在后一方当事人除了提供其技术信息进行比对之基本义务外，还需要举证证实其自行研发过程或说明其技术来源，否则，应当认定在后一方实际接触并侵害了在先一方的技术秘密。

本案中，二审法院以赛诺公司并未提供证据证实大理大学违反约定使用或向攀西公司和好医生集团非法披露或允许使用涉案技术秘密且赛诺公司亦未举证证实攀西公司和好医生集团以不正当手段获取涉案技术秘密为由，否定了攀西公司和好医生集团接触赛诺公司主张的技术秘密的可能性；同时，二审法院还以攀西公司早在1995年就取得康复新液药品批准文号为由认定攀西公司与大理大学合作前就掌握了涉案技术秘密；而攀西公司和好医生集团与大理大学2014年签订的《技术开发合同书》不能证实大理大学向攀西公司和好医生集团1995年之前披露涉案技术秘密的可能性。有关大理大学是否违反约定披露涉案技术秘密一节，二审法院的认定有失偏颇，大理大学与赛诺公司1985年签署的技术转让合同合法有效，双方均应遵守，且该合同系独家转让合同，大理大学自然不应再向其他任何主体披露该技术秘密，更不得允许他人使用该技术秘密，而大理大学2014年与好医生集团签署技术开发合同书，披露并使用了涉案技术秘密 ，违反了大理大学与赛诺公司1985年协议的约定，不能因相隔年代久远就否定其违约性质，更不能因年代久远就以不合常理为由认定其不违约；有关攀西公司和好医生集团是否存在接触赛诺公司技术秘密可能性一节，如果没有其他事实，二审法院以攀西公司1995年在先获取药品批准文号而2014年与大理大学合作在后为由排除接触可能性的认定，是正确的。但是，本案不可忽略的细节之一便是，1992年涉案康复新液标准被四川省药品标准收录，该收录行为可能导致技术秘密被有限公开，攀西公司可能因此获取康复新液技术秘密。在此基础上再考察攀西公司技术信息来源，则不能排除其正当手段获取赛诺公司涉案技术秘密而不正当使用该技术秘密的可能性，此时，人民法院应当要求攀西公司举证证实其自主研发过程或说明技术信息来源，攀西公司应予完成举证责任，否则应承担不利后果。遗憾的时，最高人民法院对此并未予以纠正。需要说明的是，1992年四川省药品标准的收录行为，行政管理色彩较浓，如因该行为导致技术秘密有限公开，不应就此否定权利人技术信息的秘密性；或者，如否定其秘密性，也应当比照专利技术“公开换垄断”的规则进行保护，而不应将行政管理后果可能造成的损失全部转由技术秘密权利人负担。

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