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2、判断计算机软件同一性（实质相似）问题的核心元素以及比对方法是什么？

《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订）第三十二条第二款第（一）项仅概括性的提出了“实质上相同”标准，并未对被诉侵权信息与权利人商业秘密之间的同一性及比对规则并未作出明确规定。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]7号）第十三条对上述同一性及其判断标准作出了详细的规定，“被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；（五）需要考虑的其他因素。”其中，“被诉侵权信息与商业秘密的异同程度”是核心要素，也是相关比对鉴定程序中主要鉴定对象；其他四项系辅助性因素，对“被诉侵权信息与商业秘密的异同程度”有增加或降低确信的作用。在2019年反不正当竞争法修订以及上述司法解释实施之前，人民法院通常参照专利法领域的“等同”标准和著作权法领域的“实质性相似”标准评价被诉侵权信息与商业秘密之间的异同关系；在2019年反不正当竞争法修订以及上述司法解释实施后，商业秘密领域异同关系评价标准明确为“实质上相同”标准，商业秘密领域异同关系评价标准明确为“实质上相同”标准，虽反不正当竞争法和上述司法解释均未明确区分“相同”和“实质上相同”，但是，根据举轻以明重基本规则，“实质上相同”当然包括“相同”。如本书前文述及 ，较之专利法确定的“等同”标准，著作权法确定的“实质性相似”标准更适合被诉侵权信息与商业秘密比对，但著作权法“实质性相似”标准中所排除“思想层面一致”的情形在商业秘密比对中应予适用。

具体到计算机软件领域被诉侵权信息和权利人商业秘密的比对程序中，正如本案鉴定意见所阐明，“对于数据库表的比对，主要从数据库表的实体关系模型、字段名称、字段类型、字段存储内容、字段数量、表名称以及表之间的主外键关系进行判断。相同是指数据库表基本没有修改，字段名称、字段数量、字段类型、字段中存储的内容以及其他表之间的关系保持不变。实质相同是指表的字段类型、存储内容以及其他表的实体关系等功能性内容基本没有修改，也包括字段名称修改不完全的情况；但以下一个内容或几个内容进行了修改:表的名称修改，字段名称修改，字段数量减少，字段数量增加等形式内容的修改。部分相似是指表的修改较大，仅有少量字段在名称、类型、存储内容等方面相似。对于存储过程/函数的比对，主要考虑的是其SQL语句的执行逻辑和功能。相同是指SQL语句没有变化。实质相同是指SQL语句形式上有修改，但逻辑功能没有本质变化。部分相似是指SQL语句逻辑功能发生改变，但仍有少量SQL语句逻辑功能发生改变，但仍有SQL语句形式上保持不变。”

本案原审法院在上述鉴定意见基础上所作的进一步论证，更详细的明确了计算机软件商业秘密比对内核，“对于程序代码来说，主要有两方面的表达：一是形式表达，即语句上的表达。在静态的数据库表中，可以体现为字段名称、字段数量、表的名称等，在动态的过程/函数中，可以体现为执行逻辑功能所展现的具体语句等。二是内容表达，即结构及功能上的表达。在静态的数据库表中，可以体现为实体关系模型、字段存储内容以及表之间的主外键关系等，在动态的过程/函数中，可以体现为实际需要实现的逻辑功能，例如表单的调用优先级排布以及调用关系等。原审法院认为，鉴定意见中认定为实质相同，即认为存在形式表达的部分相同以及内容表达的基本相同；部分相似，即认为存在少量形式表达或内容表达的相似。上述数据表单之间、表与过程/函数之间各自具有独立的作用，同时基于交互，亦存在紧密联系。上述实质相同部分主要系内容表达的基本相同，其体现的内容的选择、实现和布局均足够具体，亦可以达到为更好展现软件内容、实现软件功能所应有的标准，因此，原审法院认为涉案软件被诉内容在具体层面上与涉案商业秘密具有相当的一致性，足以使原审法院认为其内容来源于涉案商业秘密。”

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