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（二）劳动者新入职单位与原用人单位竞争关系的审查和认定

在审查和认定新用人单位与原用人单位之间是否存在竞争关系方面，首先要理清竞争关系的法律意义，尤其是在竞业限制义务中竞争关系的含义。针对竞业限制义务而言，竞争关系就是指劳动者新入职或将入职的用人单位生产经营的产品、从事的业务或服务与原用人单位相同或类似。笔者认为，在竞业限制领域，竞争关系不宜做扩大解释，更不能延伸到其他法律意义上去，毕竟，竞业限制直接限制了劳动者的基本就业权，对此应给予足够的法律关怀，而不是相反。

首先，人民法院审查认定两用人单位之间是否存在竞争关系，应当建立应然状态比较的基础逻辑。也就是说，新的用人单位只要存在与原用人单位产生竞争关系的可能性，就应作为判断劳动者违反竞业限制义务的依据，而并不是新用人单位已经与原用人单位发生了直接竞争关系（实然状态），才可据此认定劳动者违反了竞业限制义务。理由是：其一，竞业限制协议或条款本身就是针对未来可能发生的情况进行约定，而非针对已经发生的情况进行的规制；其二，违反竞业限制的行为本身既包括在既存竞争关系的单位就职，也包括帮助暂无竞争业务的新单位开展竞争业务；其三，竞业限制协议或条款签订时所记载的竞争单位系双方认可之共同意志，即使劳动者入职该竞争单位后，该单位因故停止了竞争业务，也不影响劳动者违反了竞业限制义务的法律事实性质；其四，新的单位通过营业执照或其他形式宣示其经营竞争业务后，实践中并未从事该竞争业务，劳动者离职后入职该等新的用人单位，主观上存在违反竞业限制的故意，客观上完成了入职行为，只是后果上未造成竞争优势损失，所以，并不能将损害后果的轻重作为判断劳动者行为性质的决定因素；同时，要求原用人单位取证证实新用人单位没有从事其核准经营范围的业务，举证责任分配上明显失衡。

其次，在违反竞业限制义务类的案件中，用人单位是受害一方，人民法院在选择认定标准时，应充分考虑受害方的利益；在用人单位提交初步证据的情形下，应初步认定用人单位的主张成立，然后考察劳动者一方是否提供了相反证据以及初步证据之外是否存在其他相反的法律事实，不宜直接拔高认定标准或增加受害方的举证责任。

最后，竞争关系可从形式审查与实质审查两个方面进行考察。从公开网络渠道进行查阅的50份裁判文书之研究结果，全部将工商登记信息中标注的经营范围作为认定竞争关系的初步证据，大部分案件根据重合的经营范围认定竞争关系，极少数案件根据劳动者一方提供的相反证据排除了工商登记经营范围的证明力。基于重合的工商登记经营范围，进一步深入实质考察、认定两用人单位之间竞争关系。首先，两公司的高管及其他主要人员全部是否重合或交叉，无论是从人员专业技能、经验、资源渠道方面考察，还是从员工有限的精力分配、客户渠道、产品种类及创新能力方面考察，均可判断之间是否存在直接竞争关系。其次，从公开网络渠道以及两家公司官网所刊载的信息考察，其产品和服务领域是否存在直接的竞争关系。再次，从新用人单位实际经营内容和成果考察，新用人单位所提供的产品和服务与原用人单位长期经营的产品和服务是否高度相同，双方在实际经营领域是否存在直接的产品和服务竞争关系，至于上下游关系（纵向竞争）是否构成否定竞争关系的理据，不再赘述。

在前述事实考察的基础上，还可更进一步从法律性质方面分析，同样能得出两方是否存在竞争关系的结论。虽然，在某些有关的业务中，两方确实分处产品或服务链的上下游，但是，该上游下游链条中的产品和服务是同一（竞争）的，因此，这足以证实两方在该产品和服务的其他业务上或客户群的竞争关系。

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