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五、任职期内竞业限制违约金问题

《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。该法第二十二条第二款规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。该法第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制义务的，应当按照约定向用人单位支付违约金。前述三个法条框定了劳动合同领域，用人单位可以与劳动者约定支付违约金的范围，超过此范围，即使约定了违约金，人民法院也不予支持。根据上述规定，用人单位仅能围绕服务期和违反竞业限制义务与劳动者约定违约金，其他情形下，用人单位与劳动者约定违约金，无效。

存在一定程度争议的问题是，用人单位能否围绕劳动者保密义务约定违约金？笔者认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的文义和立法目的，用人单位就保密义务与劳动者约定违约金的，应认定有效。该法第二十三条第一款专门规定了劳动者的保密义务，第二款在第一款保密义务的基础上对负有保密义务的劳动者之竞业限制义务进行了规定，然后规定了竞业限制义务所对应的违约金责任。显然，该条的立法主旨是对用人单位商业秘密的保护，竞业限制只是保护商业秘密的手段之一，劳动者违反竞业限制义务实质上侵害的是用人单位的商业秘密利益，该法针对商业秘密保护手段所规定的违约金责任当然适用于作为目的的商业秘密保护问题。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条所规定的“第二十三条规定的情形”，当然包括该法第二十三条规定的商业秘密保护情形，而不能限缩解释为该法第二十三条规定“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”这一句话上，从而剥夺用人单位针对商业秘密保护与劳动者约定违约金的权利。实际上，允许用人单位围绕商业秘密与劳动者约定违约金，也使得双方的权利义务更加对等。

用人单位与劳动者所约定的竞业限制违约金是否能否适用于劳动者任职期内违反竞业限制义务的情形？笔者认为，举重以明轻，劳动者离职后违反竞业限制义务尚需要承担违约责任，遑论在竞业限制义务更重的任职期内违反竞业限制义务的情形。需要讨论的问题是：

（1）劳动者任职期内违反竞业限制义务在本质上违背了忠实义务，违背忠实义务造成损失时应承担损害赔偿责任而并不承担违约责任，如何处理违背忠实义务的损害赔偿责任和违背竞业限制义务的违约责任之间的竞合问题，目前尚不明确。

（2）用人单位与劳动者有关离职后竞业限制违约金的约定能否直接适用于任职期内的违约情形？如果严格遵守意思自治原则，双方对于任职期内竞业限制违约金未明确约定，则不应承担违约金支付责任，转而进入损害赔偿责任范畴，但是，笔者认为双方对于离职后竞业限制违约金的约定，其目的意思是对劳动者全部竞业限制义务的约定，包括任职期内的竞业限制义务，因而，该约定可以适用于劳动者任职期内违反竞业限制义务的情形。

（3）当劳动者不存在违反竞业限制义务的情形时，用人单位与劳动者之间约定的竞业限制违约金条款效力是否受影响？本书前文提及的*****省南京市中级人民法院部分法官的观点是，因为劳动者没有违反竞业限制义务，所以双方有关竞业限制违约金的约定无效，显然，这种观点陷入了错误的循环逻辑，将作为小前提的实然状态混淆成了法律规范和合同约定中作为应然状态的大前提。

（4）用人单位与劳动者约定任职期内竞业限制违约金，该等条款是否有效？因理论界鲜有涉及任职期内竞业限制义务的研究者，该问题一直悬而未决，而立法者对此尚未明确立法，司法实务界做法不一。因此，基于任职期内竞业限制义务而产生的违约金责任，从根源上就存在分歧。笔者认为，用人单位与劳动者约定任职期内竞业限制违约金条款，合法有效：一方面，如前所述，劳动者任职期内竞业限制义务是“自然义务”；另一方面，用人单位和劳动者关于任职期内竞业限制义务对应的违约金的约定，并不违反法律和法规的规定；另外，相比离职后，劳动者任职期内违反竞业限制义务的主观过错程度更深且对用人单位的损害也越大，具备更应当承担违约责任的主观必要和客观条件。

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