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六、用人单位之间竞争关系确定标准的分歧 

如何确定新任职单位与原任职单位之间的竞争关系，是判断劳动者是否违反竞业限制义务的核心问题，也是难点问题。理论界和司法实务界存在分歧。如前所述，一种观点认为，两单位营业执照经营范围重合或交叉即构成竞争关系；另一种观点认为，须两单位实际经营的业务、产品相同或类似才构成竞争关系。笔者认为，营业执照记载的经营范围是判断单位之间在竞业限制领域是否存在竞争关系的定案依据；同时，即使营业执照经营范围不同，但实际经营者产品或业务相同或类似，同样构成竞争关系。具体理由前文已述，此处不再赘述。

除上述营业执照证明力的分歧，还有同业关系评价元素种类、性质、功能的分歧。首先是哪些元素可以作为评价同业关系的指标，实务界并不统一，有的做法是将两家单位的全部产品、业务、服务所涉全部要素均纳入评价指标体系；有的做法是仅围绕涉案劳动者职业能力所及的产品、业务、服务之要素纳入评价指标体系。笔者认为，应当将两家单位的全部产品、业务和服务要素纳入评价指标体系，一方面是因为人民法院很难识别劳动者所涉及的要素范围；另一方面，同业关系更侧重行业或领域角色地位，劳动者个人能否涉及全部要素，并不影响同业关系。其次，评价各元素对于判断同业关系的作用力时，实务中做法不一，有的注重产品和业务性质本身是否相同或类似，有的注重业务模式是否相同或类似，有的侧重竞争能力是否接近，还有的侧重公众认知是否产生混淆等。

另外，在确定竞争关系的方式上，实务中做法不一。最常见的方式是将营业执照经营范围作为初步判断依据，然后进一步考察两家单位实际经营的产品和业务相似度，在结合其他元素确定是否存在竞争关系。当然，也有少数情况下，人民法院适用交叉价格弹性理论来判断两家单位之间是否存在竞争关系。

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