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二、美国法对竞业限制约定内容可执行力的评价与借鉴

美国法院审查竞业限制约定效力时，首先考察相关法律或职业规则是否有相反规定，如果没有相反规定，再考察竞业限制约定的合法性，评价合法性的要素包括合理性和雇主可保护利益。《雇佣法重述III》规定了四种不得约定竞业限制的情形，是美国法院考察竞业限制相反法律规定的主要依据。美国法院主要从竞业限制的范围、时间和地点等方面考察竞业限制约定的合理性。有关雇主可保护利益的审查，前文已述。

（一）美国法禁止约定竞业限制的例外情况及借鉴

《雇佣法重述III》规定了下列四种不得约定竞业限制的情形：（1）雇主辞退雇员的理由使得竞业限制的执行不公平；（2）雇主违反诚信而要求或援引竞业限制条款；（3）雇主对雇佣合同构成实质违约；（4）特定地域内前雇员的特殊技能或服务成为多数公众之必需。其中，前三项是基于竞业限制对价（保持雇佣关系）而对竞业限制约定作出的合法性评价，第（4）项是基于公共利益考虑而对竞业限制约定合法性作出的评价。中国法竞业限制制度中，只有《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款概括的规定“竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”，而再无其他法律或法规作出具体的禁止约定竞业限制的例外情况规定。当然，中国法竞业限制制度并未将上述四种情况界定为禁止约定竞业限制的情形。

《雇佣法重述III》所规定的四类禁止约定竞业限制的情形，是否适用于中国现状？

（1）就用人单位辞退劳动者的情形而言，中国法竞业限制制度并未将其列为禁止约定竞业限制的情形，也并不构成否定竞业限制约定效力的事由；至于辞退劳动者是否构成解除劳动者竞业限制义务的事由，确实值得讨论，从一般意义上分析，用人单位辞退劳动者，足以说明该劳动者对用人单位没有价值，那么，该劳动者就不再具有与用人单位形成竞争的基础，因而，竞业限制约定再无履行必要，当然，该类辞退不应当包括因劳动者违纪违法而作出的辞退，因为该种情形下，劳动者的劳动力价值或竞争力并未减弱而仅仅是品格瑕疵所致的辞退。这也许正是《雇佣法重述III》专门加上“执行竞业限制不公平”之限定的原因，因为只有在雇员因劳动力被否定而遭辞退时，继续执行竞业限制约定方显不公平；而非因劳动者能力减弱所造辞退，继续执行竞业限制并无不公平之处。

（2）就用人单位违反诚信而要求或援引竞业限制约定的情形而言，中国法同样否定该等约定的效力，同时也否定该等要求或援引行为的可执行性。这样的做法植根于诚实信用原则。

（3）就用人单位对劳动合同构成实质性违约的情形而言，中国法竞业限制制度并未规定在此情形下竞业限制约定无效或竞业限制义务解除。甚至，中国法并未将用人单位劳动合同期内对劳动者的聘用关系构成劳动者离职后竞业限制义务的对价，相反，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三十九条（原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条）明确将用人单位向劳动者支付竞业限制经济补偿金作为劳动者履行竞业限制义务的对价。因此，中国法竞业限制制度实际上切断了劳动者任职期间所获报酬与离职后竞业限制义务对价之间的关系，因而用人单位是否违反劳动合同约定并不对劳动者离职后竞业限制义务形成影响。这个问题上，美国法竞业限制制度做法更加科学、合理：

其一，雇主雇佣雇员支付报酬，交换雇员的劳动力，雇员自任职起就负有忠实、保密义务，这些义务的对价包含在雇员任职期间的报酬中，本不需要雇主为此另行支付对价；在雇员离职后，对前雇主的保密义务不应当就此终止；唯独在劳动者因就业机会丧失或需另行补偿。中国法切断劳动者任职期间的忠实、保密义务在离职后的延续性，是不妥当的。

其二，雇员在任职期间所获报酬被认为竞业限制义务的对价，表明美国法承认了雇员任职期内的竞业限制义务，这正是中国法始终无法解决劳动者任职期内竞业限制义务问题的理论出口所在，劳动者竞业限制的基本对价是在先的劳动合同关系中的工资报酬，理所当然，劳动者任职期内负有竞业限制义务。

其三，雇佣关系是竞业限制的基础和义务来源，竞业限制约定从属于雇佣关系，这是美国法竞业限制对待两个协议关系的基本逻辑。雇员违反雇佣合同义务，构成主要义务的违反，竞业限制作为从义务，雇员据此可以不再履行。中国法并不如此处理竞业限制与劳动合同关系。笔者认为，用人单位违反劳动合同约定的根本义务的，劳动者竞业限制义务解除，是一种实质上的公平。

（4）就特定雇员因特定区域公众所需服务而豁免竞业限制义务情形而言，中国法竞业限制制度并未明确规定。笔者认为，此类情况在中国并不多见，即使存在相应情况或突发情况，政府将通过行政命令或同等手段解决此类紧迫需求，此时，特定劳动者竞业限制义务的豁免并非源自特定区域大多数公众的特定需求，而是政府的行政行为。

（二）美国法对竞业限制约定合理性的评价机制及借鉴

美国法认为竞业限制约定是三方利益冲突平衡的结果，一方是雇主可保护利益，一方是雇员离职和就业自由，另一方是雇员流动自由、竞争促进等公共利益。竞业限制合理性要求限定雇主可保护利益的同时，对竞业限制的范围、地点和期限进行必要的限制。同时，评价竞业限制合理性还需要结合个案情况进行判断。中国法竞业限制制度对合理性的规定殊途同归，唯独需要补充公共利益考量的理论基础。

《雇佣法重述III》规定，除双方明确预定不允许修改或雇主缺乏对该协议可执行力的合理和诚信的信赖外，赋予美国法院直接删除或修改不合理竞业限制约定的权力。中国法并未在竞业限制制度设计中规定人民法院删除或修改竞业限制约定内容的权力。笔者认为，中国法院通过否定违反法律或法规的竞业限制约定效力之方式实现同等目的，并无不妥。同时，中国法院还可参照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定对竞业限制违约金进行调整。

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