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三、构建完整的竞业限制对价制度和违约金制度体系

（一）竞业限制对价制度设想

如前所述，美国大多数州法律将雇主对雇员的雇佣作为雇员竞业限制义务的基础对价，并不要求雇主额外支付竞业限制补偿金，只有马萨诸塞州等极少数州认为雇员竞业限制义务的对价还包括雇主新的或额外支付的补偿金。应该说，美国大多数州有关竞业限制对价的观点更加符合劳资关系的基本逻辑和法律的基本价值取向。雇主需要额外支付竞业限制补偿金的对价观点，本质上是将劳动者离职自由和就业自由的价值置于雇主可保护利益与已支付劳动报酬价值总和之上，且认为离职自由和就业自由价值超过了雇主可保护利益加已支付劳动报酬价值总和，仍有额外价值需要特别保护，所以，雇主仍需支付额外对价。需要注意的是，马萨诸塞州等少数几个州的对价制度观点与中国法有关竞业限制义务对价观点是不同的：马萨诸塞州等州的竞业限制义务对价包括两部分，基础部分仍然是雇主对雇员的雇佣，额外部分是雇主雇佣期内对雇员额外支付的竞业限制补偿金；而中国法并未将用人单位任职期内对劳动者的聘用及所支付的报酬作为基础对价，纯粹将劳动者离职后用人单位应支付的竞业限制经济补偿金作为劳动者履行竞业限制义务的对价。

有关两种对价制度的优劣，前文已经论及，此处不在赘述。笔者仅提出如下对价制度设计构想。在《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之前或第二十四条之后增加一个条文，明确规定用人单位在合同期间对劳动者的聘用关系及所支付的劳动报酬是劳动者离职后承担竞业限制义务的对价基础，同时明确规定劳动者任职期内的竞业限制义务，最后明确用人单位违反劳动合同主要义务则豁免劳动者离职后竞业限制义务，并明确允许用人单位任职期内支付竞业限制经济补偿金，还赋予用人单位和劳动者有关工资报酬之外是否需要额外支付竞业限制补偿金这一问题的自主决定权。删除有关用人单位延期不支付竞业限制经济补偿金则劳动者有权解除竞业限制义务的规定，将额外支付竞业限制经济补偿金的内容交给用人单位和劳动者通过平等协商方式确定是否支付以及如何支付。

（二）竞业限制违约金制度设想

美国普通法认可雇主与雇员之间约定竞业限制违约金，但是只能约定支付金钱这类方式，而不能通过雇员其他权益对价的方式承担违约责任。美国法院对于约定过高的竞业限制违约金有权予以调整。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定了竞业限制违约金，但是从未涉及竞业限制违约金调整问题。当然，《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款规定了违约金畸高畸低时的调整问题。由于法律规定极不明确，司法实务中，裁判者完全通过自由裁量手段确定违约金的金额，通常情况下与用人单位和劳动者在先约定的违约金金额相去甚远，在一定意义上讲，存在损害当事人意思自治之嫌，尤其损害了用人单位的实体利益。

笔者认为，确有必要改进目前竞业限制违约金制度及执行的现状。首先，在《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款末尾增加规定约定违约金的条件、方式、范围等内容，以避免司法实务中裁判者过分干预当事人意思自治，随意否定违约金条款效力。其次，建议在《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条增加第三款，明确规定违约金过高或过低时人民法院予以调整的权力，调整的基准是用人单位与劳动者约定的竞业限制经济补偿金总额或用人单位遭受的损失或劳动者违反竞业限制义务所获的利益，当然，笔者更倾向于在这些基准元素之外，还必须加入用人单位劳动合同期内支付给劳动者的工资报酬总额；同时，还应优先考虑用人单位已付工资总额在加上前述三项基准指标较高一项的金额。最后，在增加等条款中明确规定，当用人单位与劳动者约定的违约金不超过某上限标准或不低于某下限标准时，裁判者不得行使自由裁量权对竞业限制违约金约定金额进行调整。

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