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二、用人单位存在损失的证据

劳动者违反竞业限制义务给用人单位造成的损失包括直接损失和间接损失。直接损失是指用人单位因劳动者的违约行为而遭受的财物毁损、收入减少、支出增加等经济损失。间接损失是指用人单位因劳动者的违约行为而遭受的可得利益损失，包括但不限于生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。间接损失的确定受限于可预见规则、减轻损害规则、损益相抵规则等限制。劳动者违反竞业限制义务后，是否应当赔偿用人单位的间接损失？理论界和实务界均存在争议。笔者认为，当劳动者违反竞业限制义务时，应当对用人单位所遭受的直接损失和间接损失程度赔偿责任：就竞业限制义务所保护的利益内容本身而言，劳动者遵守竞业限制义务，直接对应用人单位基于竞争优势将能获得的利益，而并不对应用人单位的既得利益或财物；就违反竞业限制义务行为所损害的利益种类而言，基本上不涉及用人单位财物毁损的损失问题，而仅仅涉及用人单位竞争优势减弱或降低而产生的将来利益。因此，用人单位在针对竞业限制损失的证据收集与运用工作，应主要围绕用人单位间接损失而展开。

值得讨论的是，用人单位市场份额的减少属于直接损失还是间接损失？笔者认为，用人单位所占市场份额，本质上是用人单位的资产，该类资产的价值贬损，应当属于用人单位的直接经济损失，此类情况下，需要与用人单位基于所占市场份额而获得的收益相区分：用人单位基于其所占市场份额而获得收益，是经营所得的一种，这种所得仅仅是用人单位市场份额资产的转化形式之一，而绝不是其全部；市场份额作为用人单位的资产，其价值还包括因市场份额而带来的市场口碑和品牌价值、市场前景、公司估值增加、行业话语权（定价权）等。因此，当劳动者违反竞业限制义务造成用人单位市场份额减少时，该等损失属于直接损失，用人单位应当举证证实。

（一）用人单位直接损失证据的收集与运用

用人单位收集其遭受的直接损失的证据时，应主要围绕其市场份额的减少来进行。一般来说，应当从用人单位内部业绩数据中选择相关部分进行举证；同时，用人单位还需要从外部市场表现方面完成证据收集与举证。如前所述，用人单位可通过内部经营数据展示相关期间销售业绩减少或同等情况，以证明劳动者违反竞业限制义务所造成用人单位市场份额减少等事实；从外部市场考察，用人单位也可以通过竞争对手市场份额的增加来证实劳动者违约行为造成用人单位市场份额减少这个事实，相关行业机构针对市场份额的专门研究报告可以作为参考。难点是，用人单位如何证实市场份额减少所对应的金额？当用人单位市场份额减少时，通常会表现为销售业绩的下滑或收入的减少，那么，此类业绩下滑或收入减少的金额是否就是用人单位市场份额减少损失的实际价值额？笔者认为不是，用人单位销售额的下滑或收入的减少，只是其市场份额减少的价值体现之一而不是全部，如前所述，用人单位市场份额资产，其价值并不局限于销售业绩和经营收入，还包括其他各类价值。问题在于，除销售业绩和经营收入等可量化的指标外，用人单位市场份额其他价值形态很难被量化为具体金额，用人单位即使能举证证实损失的存在，但也很难举证证明损失具体金额大小，此时，通过司法鉴定的方式确定市场份额损失的具体金额，是目前唯一可行的办法；但是，这种办法在实践中被运用到几率并不大，一方面是审判人员因并不了解相关行业常常忽略了评估的可行性和重要性，另一方面是因为行业门类纷繁复杂而鉴定机构不可能精通每个门类，甚至大部分门类并无对应的专业鉴定机构，造成鉴定结论不可靠甚至脱离实际的情况，严重影响了裁判的公平性和权威性。

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