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在刑事审判领域，针对《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪是否包括犯罪未遂状态问题，理论界和实务界均存在分歧，支持侵犯商业秘密罪未遂状态的观点认为，刑法分则部分规定的故意犯罪模式为即遂模式，“给权利人造成重大损失”是区分侵犯商业秘密罪即遂和未遂的标准；否定侵犯商业秘密罪未遂状态的观点认为，“给权利人造成重大损失”是区分侵犯商业秘密罪罪与非罪的标准，未造成重大损失则不构成犯罪，并不是犯罪未遂状态。笔者赞同第二种观点，相应的，笔者认为，当行为人实施了秘密窃取等手段但并未获得权利人商业秘密时，不构成侵犯商业秘密罪；这与民事审判领域行为人采取了秘密窃取手段但未取得权利人商业秘密时不应认定为侵犯商业秘密行为的法律逻辑一脉相承。

贿赂方式获取商业秘密是指通过向特定人员给付金钱等利益引诱相关人员从而获取权利人商业秘密的侵权行为，所给付的利益包括金钱等有形财产利益，还包括高薪聘用等无形利益。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定“贿赂”手段属于侵犯商业秘密的行为方式，与之相对应，《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定“利诱”是行为人获取他人商业秘密的不正当手段。“利诱”的范围大于“贿赂”，“贿赂”是“利诱”方式之一。除了“贿赂”外，行为人给相关人员提供美色或职务晋升便利以获取权利人商业秘密，也构成刑法上的“利诱”。侵权行为人通过给付财物的手段获取权利人的商业秘密，该类行为的认定相对简单且不存在理论和实务分歧；当行为人给付无形利益时，一旦认定存在无形利益交换，进而认定侵权行为人侵犯商业秘密，也无大碍；当侵权行为人通过高薪聘用等方式获取权利人商业秘密时，如何认定其行为是否构成侵犯商业秘密行为？首先要理清的关系是劳动者就业权与权利人商业秘密保护二者价值位阶对比问题，如果被聘用人员高薪基于其劳动能力而获得且相匹配，则不应简单据此认定侵犯商业秘密；然后考察被聘用人员所获高薪与其所持或所知商业秘密关系问题，简言之，其所获高薪源于其所持或所知商业秘密，则应认定侵犯商业秘密，否则，除非举报其他要件，不应认定侵犯商业秘密行为。司法实践中，需要特别关注的问题是，侵权行为人向权利人法定代表人行贿后获取权利人的商业秘密，是否构成侵犯商业秘密行为？根据《中华人民共和国民法典》第六十一条第二款之规定，“法定代表人以法人名义从事民事活动，其法律后果由法人承受”，当权利人法定代表人以公司名义收受行为人财物时，应当认定为权利人对行为人实施了商业秘密许可使用；当权利人以自己名义收受行为人财物，应当认定为侵权行为侵犯了权利人商业秘密，对此，侵权行为人在获取商业秘密以及给付财物的过程中，负有更高的审慎义务，尤其是明知商业秘密归属于权利人依然通过向其法定代表人给付财物而不与权利人建立商业秘密许可使用关系的，应推定侵权行为人具有侵犯商业秘密的故意且构成侵犯商业秘密行为。总之，通过权利人之法定代表人获取商业秘密，行为人是否“善意”是判断其是否构成侵犯商业秘密行为的标尺。

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