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五、披露、使用类侵权行为的认定

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第（二）、（三）项之规定，“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；……”该条规定了两种性质不同的“披露、使用”类侵犯商业秘密的行为，一种是“披露、使用”通过不正当手段获取权利人商业秘密的侵权行为，另一种是“披露、使用”其通过正当手段获取或合法方式掌握的权利人的商业秘密的侵权行为，两种侵权行为的共同之处是对外披露、自行使用或允许他人使用其已掌握的权利人的商业秘密；不同之处是二者所掌握的商业秘密的来源以及合法性不同，前者系行为人通过不正当手段获取并掌握权利人的商业秘密，来源和占有均不合法；后者系行为人合法掌握权利人的商业秘密，只是违反保密义务或违反权利人关于商业秘密的保密要求。因行为人通过不正当手段获取权利人的商业秘密行为已经由《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第（一）项单列为“非法获取商业秘密”侵权行为并加以规制，因此，该款第（二）、（三）两项规定的“披露、使用”侵权行为不再对商业秘密的来源及占有权限问题进行重复评价，仅对已掌握（不论合法与否）商业秘密的披露和使用问题进行规制。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款将二者分开规定，其主要目的是：其一，侵权行为人法律地位不同，该款第（二）项规定的侵权行为人与权利人之间就商业秘密取得而言不存在任何合法关系，系纯粹的加害人，而该款第（三）项规定的侵权行为人与权利人就商业秘密取得而言存在合法关系，在其实施“披露、使用或允许他人使用”行为之前，该行为人并非加害方；其二，侵权行为形态不同，该款第（二）项规定的侵权行为人同时具备“不正当手段获取”和“披露、使用、允许他人使用”两个侵权行为，具有双重身份，而该款第（三）项规定的侵权行为人只具有“披露、使用、允许他人使用”一个侵权行为；其三，过错程度不同，该款第（二）项规定的侵权行为人自始存在并追求对权利人商业秘密实施加害行为的故意，而该款第（三）项规定的侵权行为人仅在合法掌握权利人商业秘密后产生加害故意；其四，损害后果不同，该款第（二）项规定的侵权行为人通常以“突破”权利人所采取的保密措施为前提，而该款第（三）项规定的侵权行为人并不需要针对权利人保密措施采取“攻击”行动。

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