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评价、认定“使用”商业秘密侵权行为时，应紧扣核心要素，即：使用人将他人商业秘密所承载的价值或竞争优势直接或间接转化为自己或相关方的价值或竞争优势。从这个意义上讲，“允许他人使用”权利人商业秘密本质上就是“使用”他人商业秘密的行为，无论有偿还是无偿，行为人允许他人使用权利人的商业秘密，对权利人而言，其商业秘密价值或竞争优势受损这个结果并无二致，而保护商业秘密的根本目标是避免、禁止他人对权利人商业秘密价值或竞争优势施加损害，因此，只要侵权行为人“使用”了权利人的商业秘密，不论其自身是否获益，均应追究其侵权责任。在此基础上，通过考察侵权行为人是否获益、获益程度、自行使用还是允许他人使用、商业秘密受损程度及损害结果等因素，评价侵权行为人的过错程度并认定其应承担的赔偿责任大小。相比于“披露”行为而言，“使用”行为对权利人商业秘密的损害更加直接，是对商业秘密价值和竞争优势这个“内核”的“攻击”，一方面表现为侵权行为人可通过“使用”权利人商业秘密而获得经济价值；另一方面表现为侵权行为人可通过“使用”权利人商业秘密而获得竞争优势，进而获取经济价值。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第（二）、（三）两项区分了不正当手段获取权利人商业秘密后的“使用”行为和合法占有商业秘密但违反保密义务或要求的“使用”行为，该款第（二）项所规定的“使用”行为与其在先的“获取”行为具有同一个侵权故意，不为“使用”目的而通过不正当手段获取权利人商业秘密，实际上只是一种理论假设，实践中极其罕见；该款第（三）项所规定的“使用”行为与其在先的“获取”行为分属不同的法律关系以及不同的主观故意，换言之，侵权行为人在先的“获取”行为与事后的“使用”行为在意思上没有牵连。理论和实践中，存在将该款第（二）项规定的“披露、使用”行为称为“不当披露、使用商业秘密的行为”，将该款第（三）项规定的“披露、使用”行为称为“非法披露、使用商业秘密的行为”，笔者认为，该两种称谓并不能准确表征两种行为的本质和区别，一方面，“不当”和“非法”两者之间本身就存在交叉甚至含混之处；另一方面，该款第（三）项规定的“违反保密义务或要求”而实施的侵权行为显系“不当”行为，而该款第（二）项规定的通过“盗窃、贿赂、胁迫、欺诈等不正当手段”获取商业秘密后实施侵权行为多存“违法”之处。

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