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（三）本案启示和重点问题评析

1、合理选择所适用的法律规定维护自己的权益。

案涉书稿的策划创意、编排体例、内容，系权利人作品的核心内容和核心价值，权利人既可以选择适用《中华人民共和国著作权法》第五十二条及相关规定保护其著作权，也可以选择适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第三项保护其商业秘密。本案再审申请人为什么选择适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第三项规定呢？笔者认为，主要原因是再审申请人基于举证责任和损害赔偿额度之考虑，选择对其更有利的法律规定维护其权益。

具体而言，人民法院运用“接触+实质相似”的原则评价行为人是否构成对他人作品的“剽窃”。著作权法上的“接触”，不仅包括实际阅读作品，还包括“有合理机会或可能性”阅读或听闻作品，即构成“接触”，权利人既可以通过直接证据证实侵权人“接触”作品，比如侵权人阅读、签收、购买作品或侵权人因为工作关系接触作品；也可以通过间接证据证实侵权人“接触”，比如权利人将作品发行、展览、表演、放映、注册登记等方式公之于众等。“实质性相似”是指侵权作品中体现创作者个性的部分与原作的独创性部分实质性相似，判断是否构成实质性相似，应分两种情况对比：作品表面相似时，考察侵权作品抄袭的数量，数量与侵权成立可能性成正比，当抄袭部分系原作核心内容，无论其抄袭数量大小，均构成实质性相似；作品表面不相似时，应从侵权作品和原作整体上进行比对。

与之相对，人民法院运用“接触+相同或实质相同-合理来源”的原则评价行为人是否侵犯他人商业秘密，商业秘密权利人对于侵权人“接触”商业秘密的举证责任要明显轻于著作权人对侵权人“接触”作品的举证责任，一方面，商业秘密侵权人“接触”商业秘密的表现形式集中在与权利人存在员工或前员工关系、与权利人或相关主体存在合同关系、不正当手段获取商业秘密几个方面；另一方面，商业秘密侵权人占有、使用、披露商业秘密的行为本身可用于推定其“接触”商业秘密的事实，而作品侵权人“接触”作品的表现形式要广泛得多，正因为其表现形式广泛，著作权人才负有更重的举证责任证实侵权人的具体“接触”形式，另外，侵权人占有、使用、披露作品内容的行为，并不能独立的作为推定其“接触”作品的事实。在“实质性相似”方面，与权利人商业秘密的“实质性相似”，主要通过密点对比来确定，而是否与密点相同或实质性相同，评价标准相对客观，主观元素较少，对权利人更为有利；而与著作权人的作品是否“实质性相似”，除了作品表现形式等客观方面的比对外，大量的或者说主要的比对集中在作品表达的思想是否相同或实质相似，对比标准中主观元素比重越高，不确定性越大，对权利人越不利。

与著作权法相比，不仅反不正当竞争法之“接触+实质性相似”原则下权利人举证责任较轻，在侵权人损害赔偿责任方面，权利人选择适用反不正当竞争法的规则亦更为有利。虽然2020年11月11日修订的《中华人民共和国著作权法》第五十四条确立了与反不正当竞争法及相关司法解释基本一致的赔偿规则和限额，权利人可选择依据实际损失或侵权人违法所得确定赔偿数额，实际损失或违法所得难以计算的可以参照权利使用费，同样规定了一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿规则；实际损失、违法所得或权利使用费难以计算的，可由人民法院在五百万元以下酌定；人民法院酌定时，权利人尽到必要举证责任的，而侵权人拒不提供其掌握的证据的，可以根据权利的主张和证据确定数额。规则相同，结果不同，这就是商业秘密侵权赔偿与著作权侵权赔偿在司法实践中的差异，具体而言，同等条件下，作品权利人能举证证实的实际损失和侵权人违法所得要远小于商业秘密权利人能举证证实的实际损失和侵权人违法所得，而实际损失和侵权人违法所得是人民法院判定侵权人赔偿责任的核心基础，即便是在人民法院酌定赔偿数额的情况下，权利人的实际损失和侵权人违法所得的情况（虽然不足以确定赔偿数额），也是最重要的参考依据。

更进一步观察，著作权法保护思想表达而不保护思想，某些特定情形下权利人只能选择适用反不正当竞争法及相关规定保护权利人商业秘密，而不能适用著作权法及相关相关规定。当权利人的策划或创意虽然具有商业价值，但其并不构成作品时，权利人只能选择适用反不正当竞争法及相关规定维护权益。

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