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3、应区分侵害商业秘密行为与侵害著作权行为的构成要件。

最高人民法院认为，在涉及作品创意的商业秘密侵权案件中，应当区分侵害商业秘密行为与侵害著作权行为的构成要件，不能以是否存在“抄袭”作为判断侵害商业秘密是否成立的标准。被诉侵权人“使用”了权利人的商业秘密这一构成要件，并不要求被诉侵权载体与权利人的商业秘密载体完全一致或者在很大程度上构成相似，只要被诉侵权载体的形成用到了权利人的商业秘密，就构成侵害商业秘密。

与之相对，侵害著作权的行为构成要件中，核心内容就是是否存在“抄袭”行为，而有关“抄袭”行为的判断，需要运用“接触+实质性相似”原则进行评价，不仅关系到“接触”实际情况或可能性问题，还关系到被诉侵权作品与原作对比及相似度问题；而侵害商业秘密行为构成要件中，被诉商业信息与权利人的商业信息“相同或实质相同”只是前提条件，这一点与侵犯著作权行为构成要件一致，除此之外，有关侵权行为的具体内容、性质、方式问题，二者之间差异明显，正如最高人民法院所述，侵犯商业秘密行为构成要件中，侵权人使用权利人商业秘密即构成侵权，而并不要求具有“抄袭”的特征。另外，以盗窃、贿赂、欺诈、协迫、电子侵入等不正当手段获取权利人商业秘密的行为以及“披露”和“使用”类侵犯商业秘密的行为手段，均不适用于侵犯著作权的行为。

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