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（三）本案启示及重点问题评析

1、专利技术公开前或其他非专利技术中的技术创意应否作为商业秘密加以保护

本案中，一审法院将涉案技术中原料配比和生产工艺之创意定性为商业秘密并加以保护，并指出涉案技术信息中具体配比、生产工艺系非公知技术，欣生公司通过劳动合同约定采取了保密措施，且该技术已经投入生产具有商业价值。二审过程中，涉案技术信息在2007年《科技查新报告》中才首次明确，欣生公司无法证实涉案技术信息2007年之前业已客观存在，因而2007年之前欣生公司并无涉案技术相关的商业秘密；再审程序中，最高人民法院更近一步指出，虽然2007年之前欣生公司以相关技术生产相关产品，但是产品本身不构成商业秘密，且生产相关产品的技术本身在不断发展变化中，所以，在案证据只能证明欣生公司最迟2007年取得了涉案商业秘密，不能证实2007年之前相关商业秘密客观存在。

从上述三级法院审理思路和观点可以看出，一审法院将权利人投入生产的技术创意界定为商业秘密加以保护，虽然权利人在2007年才将已经投产的技术创意以书面形式进行表达，但是，该类能被证实客观存在的技术创意，依然符合商业秘密构成要件，并依法应予保护。二审法院采取了完成相反的认定，认为权利人并无证据证实其2007年之前拥有相关技术，本质上否定了未经书面表达之技术创意的客观性，即便该技术创意已为权利人投产使用，也不符合商业秘密构成要件。最高人民法院对前两审法院的观点进行了折中处理，一方面，最高人民法院肯定了权利人未书面表达但已投产技术创意的客观性，并不否定具备基本要件的技术创意构成商业秘密的可能性；另一方面，最高人民法院又以权利人技术创意处于不断发展变化中为由，指出权利人2007年之前的技术创意与2007年书面表达的技术创意（技术信息）之间不具有同一性，而权利人并未基于2007年之前的技术创意主张权利，仅依据2007年书面表达的技术信息主张权利，但是，2007年侵权人早已离开权利人单位，无证据证实其触密。

综上，笔者认为，于尚未申请专利的技术而言，权利人有证据证实该技术中的创意客观存在，或者已经投产使用，虽然该技术创意并未书面表达形成技术信息，如该技术创意具有秘密性、价值性特点并采取了保密措施，则构成商业秘密，依法应予保护。技术创意的投产使用，应当被认定为技术有形表达的方式之一，换言之，投产使用的技术创意，虽非书面表达，亦属于技术信息，如符合构成要件，则构成商业秘密。

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