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(2)具体侵权行为的认定

理正公司主张，大成公司明知或应知理正公司的前员工违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露、使用或者允许其使用其所掌握的商业秘密之情况下，仍获取、使用及披露该商业秘密。纬纶国际公司、艺筑国际公司在明知或应知上述事实的情况下，亦对该软件产品进行获取并进行使用。大成公司、纬纶国际公司、艺筑国际公司对对方的上述行为均知悉并达成了合意，构成共同侵权。

①大成公司获取行为

由于大成公司系由何某等人从理正公司离职后共同出资成立的，且大成公司从事软件开发业务，与理正公司存在竞争关系，在大成公司未提交证据证明其对涉案商业秘密有合法来源的情况下，原审法院有理由相信大成公司明知或应知何某等人违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露或者允许其使用其所掌握的商业秘密，其获取行为不具备正当性。但由于大成公司的获取行为系其独立行为，而本案并无证据证明针对大成公司的非法获取行为，纬纶国际公司、艺筑国际公司与其存在合意，因此理正公司所主张大成公司存在的非法获取行为，不属于共同侵权行为的评价范围。

②大成公司披露、使用行为以及纬纶国际公司、艺筑国际公司获取、使用行为方面

涉案商业秘密属于理正公司的技术信息，大成公司利用涉案商业秘密为纬纶国际公司、艺筑国际公司进行软件开发，系从事与理正公司直接竞争的业务，损害了理正公司的竞争利益，属于对涉案商业秘密的使用。同时，大成公司将含有涉案商业秘密的数据库文件交付给了纬纶国际公司，该数据库文件属于可读的状态，纬纶国际公司可以通过该文件获知涉案商业秘密的具体内容，因此，可以确认，大成公司实施了对涉案商业秘密的披露行为。综上，大成公司明知或应知理正公司的前员工违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露或者允许其使用其所掌握的涉案商业秘密，仍披露、使用涉案商业秘密，构成对理正公司涉案商业秘密的侵害。

鉴于理正公司主张大成公司和纬纶国际公司、艺筑国际公司构成共同侵权，即应对自己及对方的全部侵害行为负责，并对造成的损失承担连带责任。客观上，大成公司的披露行为和纬纶国际公司、艺筑国际公司被主张的获取行为属于对接行为，其被主张的使用行为亦和纬纶国际公司、艺筑国际公司的获取行为存在较强的牵连性，上述行为在损害产生方面均无法独立分割，具有混同性，因此，纬纶国际公司、艺筑国际公司在获取阶段存在“明知或应知”的情形既是纬纶国际公司、艺筑国际公司被主张的获取、使用行为是否构成侵害涉案商业秘密行为的前提之一，亦是其是否与大成公司构成共同侵权的前提。相关刑事案件中梁某陈述内容并不能体现纬纶国际公司、艺筑国际公司明知或应知涉案商业秘密被非法披露。从获取行为发生的阶段来看，纬纶国际公司、艺筑国际公司与大成公司系交易关系。对于纬纶国际公司、艺筑国际公司而言，在案证据并未显示纬纶国际公司、艺筑国际公司收到了能证明涉案商业秘密被披露的实质证据。综上，原审法院不认为纬纶国际公司、艺筑国际公司对涉案商业秘密被非法披露这一事实系明知或应知的，在获取涉案商业秘密阶段，纬纶国际公司、艺筑国际公司不存在主观过错。

从使用行为阶段来看，原审法院认为，从使用主体方面来讲，纬纶国际公司、艺筑国际公司并非涉案商业秘密的直接使用者，而是以终端用户的角色支付合理对价善意购买涉案软件；从后续影响方面来讲，纬纶国际公司、艺筑国际公司继续使用涉案软件不会影响理正公司的预期利益，纬纶国际公司、艺筑国际公司的经营业务与理正公司不在同一市场，二者不存在竞争关系，其继续使用涉案软件并不会影响理正公司的潜在市场份额，进而损害理正公司的预期利益，其后续使用行为不属于1993年反不正当竞争法第十条第二款的规定的情形，不构成侵害商业秘密的行为。

综合以上分析，大成公司明知或应知理正公司的前员工违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露、使用或者允许其使用其所掌握的商业秘密之情况下，仍使用及披露该商业秘密，违反了1993年反不正当竞争法第十条第二款的规定。纬纶国际公司、艺筑国际公司作为涉案软件的购买者和消费者，在购买时并不知晓或应当知晓涉案软件属于侵犯他人商业秘密的产品，其通过正常商业渠道获得涉案软件，并支付了合理对价，未违反1993年反不正当竞争法第十条第二款的规定。

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