古天乐代言太阳集团|官方网站

2、被诉侵权人拒不提供侵权游戏源代码的后果是什么？人民法院根据在案证据推定被诉侵权游戏源代码与权利人源代码实质相同的依据是什么？

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号）第九十五条之规定，“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”本条司法解释的适用，需要同时具备如下几个要件：其一，拒不提交证据的一方当事人对该证据达到了控制的程度，即除非其自行提供，对方当事人及人民法院穷尽手段仍无法取得；其二，对待证事实负举证责任的当事人已经完成了初步举证责任，证明于对方不利的内容存在一定的可能性，虽然达不到高度盖然性标准，但必须具有可能性；其三，控制证据的当事人系无正当理由拒不提供证据。具体到游戏软件商业秘密领域，在对被诉侵权软件与权利人游戏软件商业秘密比对时，如果被诉侵权人无正当理由拒不提供其使用的软件程序，当权利人举证指向被诉侵权人存在侵权可能时，人民法院可推定上述两组软件实质相同，进而认定侵权行为成立。更进一步分析，当被诉侵权人拒不提供侵权软件时，权利人可以提供游戏软件界面、动画及动画效果、游戏类型、游戏元素等方面的证据，证实相似性及实质相同的可能性。当然，权利人举证证实被诉侵权人掌握或接触其游戏软件的事实或机会，对人民法院推定上述实质相同结论具有积极意义。

本案中，二审法院从三个方面论证被诉侵权人存在侵权行为的可能性：首先，从涉案游戏软件开发耗时的行业经验观察，被诉侵权游戏软件从公司成立到游戏上线运行时间过短，确定其独立开发的合理性存疑较大；其次，被诉侵权人从未提交证据证明被诉游戏的开发情况及过程，且其可能并无实际经营的固定场所，确定其独立开发的合理性存疑；最后，涉案游戏和被诉游戏系同类游戏，且两者的游戏模式有一定相似性。同时，结合仟游公司、鹏游公司已经举证证明其商业秘密成立，还举证合理表明徐某、肖某接触了涉案商业秘密的事实，二审法院推定，对于被诉游戏软件源代码系与涉案游戏软件源代码实质相同这一待证事实，仟游公司、鹏游公司提供的证据虽未达到高度盖然性的证明标准，但已经能够表明该待证事实具有一定可能性。

在上述可能性的基础上，二审法院进一步结合其向腾讯公司调取被诉游戏软件源代码但腾讯公司无法提供、权利人客观上无力调取被诉侵权游戏软件源代码、权利人已穷尽收集证据的方法、被诉侵权人对该证据的唯一持有人身份等情况，认定被诉游戏软件源代码与权利人游戏软件源代码实质上相同。

尤其值得注意的是，本案二审法院进一步指出，其不准许权利人申请调取被诉游戏著作权登记源代码的理由，并非该证据应当由权利人自行收集以体现“谁主张，谁举证"的举证原则，而是该证据与其待证事实的关联性较弱。游戏开发者进行游戏的上线运营以及后续开发、升级、完善等，均以源代码为基础。从行业惯例来看，在游戏软件源代码开发过程中，源代码系由多名程序员分工合作完成，并被统一保管于某一服务器，或由管理软件统一管理，以实现储存内容、记录创作过程包括修改时间等功能。直至游戏上线运营，游戏公司仍会以某种方式完整地保管游戏软件源代码。针对本案而言，策略公司和南湃公司作为被诉游戏的开发公司，其理应保管有开发过程中不同时期不同版本的被诉游戏软件源代码，包括被诉游戏上线运营的版本。换言之，在本案中，策略公司和南湃公司在客观上有能力提供上线运营版本的被诉游戏软件源代码。再者，本案诉讼发生之后，被诉游戏仍然在线运营。从诉讼发生时起，策略公司和南湃公司应当知晓，其掌握的被诉游戏软件源代码对于查明涉案基本事实的意义，以及其唯独持有该证据的特殊地位。

（本文系张志胜原创作品，未经同意不得复制，如需转载，请注明来源）