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2、来源于或改良于民间菜品的新菜品，是否构成商业秘密？在有关菜品技术秘密的比对中，应将菜品配方作为主要评价元素还是制作工艺？

我国民间菜品系列丰富，且大多数民间菜品的配方、制作工艺已为公众所知悉，因而不构成技术秘密；且民间菜品流传至今，常常无法准确查询其原始发明者，因而极难确定其“权利人”。相关餐饮企业针对某民间菜品进行改良后获得的新菜品，是否构成商业秘密，取决于改进技术与原菜品技术是否存在实质不同，如果并无实质差异，则不具有创造性，不构成新技术，当然也不构成技术秘密；如果存在实质差异，且符合商业秘密其他要件，则构成技术秘密。

需要注意的是，在有关菜品技术秘密比对过程中，将涉及菜品配料、配方的比对，也涉及制作工艺的比对，但是，因为菜品制作工艺的比对受限于该制作工艺本身缺乏稳定性，或相关载体难以取得，比对工作难以开展，且制作工艺与配料配方相比，对菜品的影响相对较小，因此，将菜品配料和配方作为菜品技术秘密比对内容的中心，是更加可行的选择。

本案中，红灯笼餐饮公司所主张的技术秘密主要是菜品制作工艺而非配料配方，实际上选择了最难完成比对的比对对象。首先，当事人以及人民法院很难获得被诉侵权人在相关菜品中所使用的制作工艺，因此，无法完成比对，即使被诉侵权人主动配合法院调查，现场演示其制作工艺，也因该工艺与其经营中所使用工艺同一性问题无法确定而缺乏关联性。其次，针对菜品制作工艺本身，极难实施有效保密措施，同时，因中餐烹饪技术传承历史悠久，仅就制作工艺而言，很难完成具有实质意义的创新，在此基础上，审判人员在该问题上的自由心证基础是菜品制作工艺本身易为公众所知悉。

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