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5、商业秘密中的共同侵权问题

本案中，针对程某和绿城公司关于虹亚公司、虹亚集团、虹亚公司五原分公司和吴某共同侵犯商业秘密的主张，两级人民法院均不予支持。其中，虹亚集团因不具有法人资格而不构成共同侵权，吴某系代表虹亚公司的履职行为而不构成共同侵权，虹亚公司五原分公司因其成立在虹亚公司基于涉案商业秘密决定投资后且专为开发涉案房地产项目而设立，因此不构成共同侵权。有关虹亚集团和吴某个人是否构成共同侵权行为的认定，不存在任何分歧；但是，虹亚公司五原分公司的行为是否构成共同侵犯商业秘密行为，值得商榷：

首先，从涉案侵权行为的目的性和连贯性角度分析，虹亚公司与虹亚公司五原分公司所实施全部行为的目的同一，即投资开发涉案房地产项目获益；虹亚公司与涉案分公司二者行为连贯，一脉相承。基于同一目的而进行的连贯行为，完全符合共同侵权行为的构成要件的实质内核。

其次，如前所述，如果完全不考虑涉案项目利润分析报告中交易机会价值，仅就其决策咨询价值而言，当虹亚公司决定投资开发时，该利润分析报告的商业秘密价值已经用尽，虹亚公司五原分公司后续执行决策的行为，不构成侵犯商业秘密的行为。但是，本案不能不考虑程某和绿城公司项目利润分析报告中交易机会价值，而一旦考虑该价值，虹亚公司做出投资决策时，涉案商业秘密的商业价值并未用尽，虹亚公司五原分公司执行决策的行为实际上是加入侵权行为，构成共同侵权。

再次，涉案房地产项目开发交易机会信息因《内蒙古日报》公告丧失“秘密性”而不构成商业秘密，不等同于其丧失全部商业价值，即该交易机会信息价值并不因被公告而毫无价值。当涉案项目利润分析报告因交易机会信息之外的其他信息具有“秘密性”而构成商业秘密时，附载于该商业秘密之上的交易机会价值依法是否应受保护？这个问题确实存在一定的分歧，交易机会失去“秘密性”确实大大降低其价值，因此，存在不必要保护的可能性；但是，交易机会失去“秘密性”也可能并不完全排除其价值，因而存在保护的必要。

最后，虹亚公司五原分公司是否使用涉案项目利润分析报告？从表面上看，该分公司确实未直接使用涉案项目利润分析报告，但是，该报告并不同于一般的咨询报告，而是包含了房地产开发项目成本与支出测算等项目开发执行核心元素内容，因此，虹亚公司五原分公司执行项目开发事宜过程中，必然无法完全脱离该项目利润分析报告内容，从这个意义上讲，该分公司存在侵犯商业秘密的行为。

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