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2、借名申报药品上市许可关系中名义申报人或名义持有人是否有权使用药品技术秘密或自行生产许可药品

由于历史原因，中医院等机构不能自行申报药品上市许可，但是中医院等专业机构具有极强的药品研发能力并积聚了大量的可转化为药品的科研成果。因此，中医院等专业机构借用药品生产企业申报药品上市许可的情形并不少见。基于药品技术的商业秘密特性，权利人作为借名人，可以选择向名义申报人披露药品技术秘密，也可以选择不向名义申报人披露药品技术秘密；权利人选择向名义申报人披露药品技术秘密时，还可以选择许可名义申报人生产销售该药品，也可以禁止名义申报人生产销售该药品。当权利人不向名义申报人披露药品技术秘密而仅仅借用其资质，或者约定禁止名义申报人利用该技术秘密或生产该药品时，名义申报人不得生产该药品，不存在争议；当权利人通过约定同意名义申报人生产该药品，名义申报人有权生产该药品，也不存在争议；唯有权利人向名义申报人披露药品技术秘密但并未明确同意其自行生产药品的情况下，名义申报人是否有权自行生产药品，存在不确定性。笔者认为，权利人向名义申报人披露药品技术秘密以申报药品上市许可的行为，除权利人明确同意外，不能视为对名义申报人使用该药品技术秘密的授权许可行为，；名义申报人虽然并非以不正当手段而是通过合法手段获得该药品技术秘密，但是，并不能基于获取商业秘密的合法手段而直接取得该药品技术秘密的使用权此时，权利人与名义申报人围绕药品技术秘密的关系与其他合同关系中双方对对方商业秘密的保密义务关系并无二致，名义申报人根据诚信原则不仅不得擅自使用该药品商业秘密，还不得向他人披露该等商业秘密。尽管从行政审批和监管的角度看，名义申报人系该药品上市许可的合法持有人，且从行政监管的角度看，名义申报人确实有权生产该药品；但是，名义申报人在行政法层面的权利并不能损害权利人的商业秘密权，也不得违背其基于民事法律关系所应承担的基本义务。

本案中，中医院1999年与龙某制药公司通过协议约定以后者名义申报紫灯胶囊药品批准文号，协议中并未授权龙某制药公司自行生产该药品，而且专门明确“待生产批准文号取得后再最后确定合作方式”；2003年中医院与昆明老拨云堂签订技术秘密转让合同；2004年龙某制药公司与昆明老拨云堂签署药品委托生产合同；2008年、2010年两次续签该药品委托生产合同。上述系列合同的签署与履行过程清晰表明，龙某制药公司明知且确认中医院从未授权其生产涉案药品，且龙某制药公司配合中医院将该药品委托给昆明老拨云堂生产，进一步确定龙某制药公司未经许可不得自行生产涉案药品的权利状态。在涉案药品自上市批准至委托生产，龙某制药公司自始至终仅具备权利外观工具属性，而绝非权利的实际享有人，尤其是在药品上市许可申报及升级过程中，全部费用由中医院负担，足以说明龙某制药公司的工具属性，其后以自己的名义委托昆明老拨云堂生产，也仅仅是代表实际权利人中医院所为的行为。遗憾的是，二审程序和再审程序中，相关法院对此所做出的认定出现了偏差。

二审法院以龙某制药系批准文号的持有人为由认定其生产紫灯胶囊系合法生产，同时以龙某制药非不正当手段获得该药品技术秘密为由认定其有权使用（生产）该药品技术秘密，该院所做认定的不当之处非常明显：一方面，该院以行政法上的合法性替代了民事行为的合法性，即龙某制药公司依据其持有的药品批准文号生产药品行为符合行政法上合法性要求，但是，龙某制药公司并未取得中医院许可其自行生产的授权，其擅自生产构成民事法律规范上的侵权行为，不具有民事法律上的合法性，二审法院对此未加区分，再审法院也未予纠正；另一方面，二审法院将权利人披露商业秘密的行为等同于授权他人使用的行为，权利人向特定主体披露商业秘密，并不必然导致该商业秘密丧失秘密性，相反，接受披露的一方负有保密义务，龙某制药公司合法获取药品技术秘密后，其使用（生产）行为必须经过中医院的同意，否则，侵犯了中医院的商业秘密，再审法院并未纠正二审法院的此项认定。

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