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3、权利人依据软件著作权主张侵权人抄袭源代码与依据其他作品权主张动画效果保护，二者之间的差异？软件中不同作品类型如何分别保护？

从法律性质上讲，计算机软件程序源代码和软件中所包含的动画及动画效果分属不同的作品类型；在物理形态上，二者也完全不同。但是，在部分计算机软件作品中，确实同时需要计算机程序和相关动画及动画效果协同运转。侵权人侵犯权利人内嵌动画类计算机软件权益时，可能是抄袭计算机软件程序源代码，也可能是抄袭或模仿动画及动画效果，也可能兼而有之。对于软件作品中的计算机程序而言，从权利保护的角度出发，在该计算机程序公开发表前，权利人既可以选择适用商业秘密保护规则主张权利，也可以选择计算机软件著作权保护规则主张权利；该计算机程序公开发表后，不再具备商业秘密的基本构成要件，权利人只能选择著作权保护规则主张权利，本质上讲，作品著作权对权利人的保护，与专利权相似，也是“公开换垄断”的路径。对于软件作品中的动画及动画效果而言，其产品销售行为直接导致该作品公之于众，丧失秘密性，因而不再构成商业秘密，权利人只能基于著作权主张权利。如前所述，计算机软件著作权所称的计算机程序和文档均具有其特定的法律属性，并非软件产品中所有组成部分都可以归类为计算机程序或文档，因此，权利人主张权利时，务必首先分清相关作品类型，然后给予相应规则主张权利，切记“错位搭配”----将软件中的美术作品当作计算机程序主张权利。

本案中，水立方公司所主张的计算机软件由计算机程序、文档、动画及动画效果等多种作品共同组成，不同的作品对应不同的保护规则。该软件中的计算机程序技术信息，因被发表而公开，只能基于著作权主张权利，通过将该程序源代码与被诉侵权产品的计算机程序源代码进行比对后，视同一性情况进行评价；该软件中的动画及动画效果，系美术作品和类似电影作品，因销售而公开，应基于该类作品著作权主张权利，评价被诉产品是否存在抄袭行为，而不应将该美术作品和类似电影作品当作计算机程序并主张著作权保护。

值得注意的是，本案原审法院指出，“即使水立方公司出具的证据有效，法院认为计算机软件的运行界面是其代码运行计算的结果，不排除在某些情况下、尤其是被诉侵权方拒绝提供计算机程序用于比对的情况下，人民法院在程序运行界面和计算机文档综合初步比对构成相似的基础上认定侵权，但即使这种情况下，计算机文档也是作为比对内容的一部分，在软件实质性相似的司法认定中予以考虑。”实际上，原审法院提供了一种独特的评价方法，即通过软件产品所包含的部分内容及效果的实质上相同推定该软件产品中其他技术相同，这是特定情况下，软件产品中不同内容之间在同一性比对中的相互作用关系。一方面，适用该种评价方法的前提是被诉侵权人拒不提供可供比对的产品或信息，同时该产品的相关内容和效果相同或实质相同；另一方面，还要求用于推定的相同或实质相同的内容和效果与被推定相同或实质相同的技术之间存在技术上的因果关系。

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